Pierwsze wrażania z zapoznania się z projektem ustawy o fundacji rodzinnej

Od wczoraj przedstawione są do konsultacji społecznych projektowane przepisy dot. ustawy o fundacji rodzinnej. To początek procesu legislacyjnego mającego wprowadzić do krajowego porządku prawnego nową instytucję, osobę prawną – fundację rodzinną.

Poniżej przedstawiam Państwu na gorąco swój autorski komentarz do opublikowanego projektu z dnia 22.03.2021 r. (https://legislacja.gov.pl/projekt/12344906/katalog/12774276#12774276). O skutkach podatkowych – równie, a może nawet bardziej ciekawych – napiszę w odrębnym wpisie.

NAZWA FUNDACJI RODZINNEJ

Fundacja będzie mogła być dowolnie nazwana wraz z oznaczeniem „Fundacja Rodzinna” i jego skrótem „F.R.”.

Przykład

Fundacja rodzinna rodziny Nowakowskich może brzmieć „PRZYSZŁOŚĆ NOWAKOWSKICH Fundacja Rodzinna” lub „PRZYSZŁOŚĆ NOWAKOWSKICH F.R.”.

Niestandardowo też F.R. będzie musiała posługiwać się jednocześnie nr KRS i NIP w swoich pismach.

Komentarz:

W toku konsultacji założeń do fundacji rodzinnych głośno wybrzmiał głos sektora NGO żądający rezygnacji z używania słowa „fundacja” w pracach, rozmowach i projektowaniu nowych regulacji dotyczących fundacji rodzinnej – jako mylących projektowaną instytucję z dotychczas istniejącymi fundacjami działającymi na podstawie ustawy o fundacjach (jako podmiotach realizujących cele społecznie istotne). Ani eksperci, ani biznes nie przyjął tej argumentacji. Uważam, że słusznie. Zwrot „fundacja rodzina” idealnie oddaje sens i cel nowej instytucji, a także wyraźnie odróżnia obie instytucje od siebie, podkreślając wspólne założenia (działanie na czyjąś rzecz).

CELE I ZAKRES DZIAŁALNOŚCI FUNDACJI RODZINNEJ

Fundacja rodzinna ma za zadanie zarządzać posiadanym majątkiem i zapewniać jego ochronę. Ma realizować świadczenia na rzecz beneficjentów. W ramach tego uprawnienia może pokrywać koszty jego utrzymania lub kształcenia beneficjenta. W przypadku beneficjenta będącego organizacją pożytku publicznego (OPP) fundacja rodzinna może wspierać realizację wybranych przez OPP celów społecznie lub gospodarczo użytecznych. Fundacja rodzinna nie może wykonywać samodzielnie działalności gospodarczej.

Komentarz:

Wydaje się, że cele i zakres działalności F.R. został trafnie uchwycony. Unormowano minimum, zostawiając fundatorowi swobodę w wyznaczeniu celów i sposobów funkcjonowania fundacji rodzinnej.

Jednym z podstawowych zakresów wskazanych w Zielonej Księdze dot. fundacji rodzinnych konsultowanych przez Ministerstwo Rozwoju był dylemat czy fundacja rodzinna będzie mogła czy też nie. Przyjęto zakaz działalności z czym należy się zgodzić. To nie jest rola fundacji rodzinnej żeby prowadzić bieżącą działalność i mieć status przedsiębiorcy. Rolą F.R. jest zarządzanie majątkiem fundacji rodzinnej i jego pomnażanie w drodze wyboru właściwych inwestycji, np. poprzez udział w spółkach.

RELACJE FUNDATORA I FUNDACJI

Fundacja rodzinna odpowiada solidarnie z fundatorem za jego zobowiązania powstałe przed jej utworzeniem – do wysokości wniesionego przez fundatora mienia. Fundacja rodzinna odpowiada także za wykonanie powstałego po jej utworzeniu obowiązku alimentacyjnego obciążającego fundatora.

Komentarz:

Projektowane regulacje wydają się słusznościowe – fundacja rodzinna to nie sposób na uniknięcie zobowiązań fundatora.

MAJĄTEK A MIENIE FUNDACJI RODZINNEJ

Fundator wnosi do fundacji rodzinnej mienie, o wartości co najmniej 100.000 zł, na realizację jej celów, który stanowi majątek F.R.  Majątek oprócz mienia stanowią także zobowiązania fundacji rodzinnej (w tym wobec beneficjenta). Z kolei, wniesione przez fundatora mienie i to nabyte w trakcie funkcjonowania fundacji rodzinnej tworzy fundusz operatywny.

Komentarz:

Zgodnie z Kodeksem cywilnym, do której odwołuje się definicja, mieniem jest własność i inne prawa majątkowe. W doktrynie podkreśla się, że mienie to majątek. W skład mienia nie wchodzą długi, czyli pasywa, które go obciążają. Z tych też względów projektodawca wskazuje zapewne, że majątek to też długi (pasywa). To dobry kierunek legislacji, w odróżnieniu od dotychczasowych definicji przedsiębiorstwa z Kodeksu cywilnego lub przedsiębiorstwa w spadku z ustawy o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej i innych ułatwieniach związanych z sukcesją przedsiębiorstw, które akcentowały tylko mienie wchodzące w ich skład. Już w ustawach podatkowych (PIT, CIT, VAT) definicje zorganizowanej części przedsiębiorstwa (ZCP) obejmowały także zobowiązania.

Całkowicie można się zgubić w definicji „funduszu operatywnego”. Skoro stanowi on mienie wniesione i nabyte, czyli aktywa. Pojawia się pytanie: jakie funkcje ma ten fundusz?, bo trudno go uznać za odpowiednik funduszu podstawowego/zakładowego/akcyjnego lub/i funduszy zapasowych/rezerwowych, które są w uproszeniu majątkiem netto jednostki (prezentowane po stronie pasywów w bilansie). A taki sens można wyczytać z projektowanej regulacji dotyczącej uzupełnienia funduszu operatywnego, gdy jego wartość w trakcie funkcjonowania fundacji rodzinnej spadnie poniżej kwoty 100.000 zł (i ma być pokrywana z przyszłych zysków).

Co ciekawe ustawodawca odnosi się do „funduszu operatywnego” w projektowanej zmianie przepisów ustawy o podatku od spadków i darowizn (nowy art. 4c). Nie dość, że definicja mienia ulega rozszerzeniu – „mienie wniesione przez fundatora fundacji rodzinnej oraz dochody z niego, a także wszelkie nabyte lub uzyskane przez fundację w zamian za nie mienie i dochody oraz fundusz operatywny” to jeszcze obejmuje ono fundusz operatywny, który jest przecież mieniem wniesionym przez fundatora… i nabyte w trakcie funkcjonowania fundacji rodzinnej… Wydaje się, że ten element na pewno nadaje się do skorygowania w toku dalszych prac legislacyjnych.

Odniesienie do funduszu operatywnego znajdziemy też w projektowanych przepisach dot. rejestru fundacji rodzinnych i tu wydaje się mieć on swoją pierwotną logikę – jako odpowiednik funduszu podstawowego/akcyjnego w spółkach kapitałowych. Skoro wartość tego funduszu operatywnego podlegać będzie ujawnieniu w KRS po wpisie fundacji rodzinnej do rejestru, to nie może on być aktualizowany i wypracowane mienie…

DAROWIZNY NA RZECZ FUNDACJI RODZINNEJ

Fundacja rodzinna może otrzymywać darowizny wyłącznie od:

• fundatora,
• spadkobierców ustawowych po fundatorze albo jego małżonku, wstępnym lub zstępnym.

Komentarz:

Wydaje się, że powyższa regulacja stanowi uszczelnienie przepisów tej instytucji przed próbą niecelowego jej wykorzystania, np. do przerzucania majątku przez osoby spoza rodziny lub próby „innego” rozliczenia transakcji.

FORMA PŁATNOŚCI

We wprowadzających przepisach ustawy normuje się, że fundacja rodzinna ma przyjmować i dokonywać płatności za pośrednictwem rachunku płatniczego, z wyjątkiem drobnych płatności związanych z bieżącym funkcjonowaniem fundacji rodzinnej.

Komentarz:

W obecnych czasach wydaje się, że płatności z użyciem różnych systemów finansowych staje się standardem, obrót gotówkowy przechodzi pomału do lamusa. Jednak w przypadku organizacji związanej z rodziną nakazuje się dokonywania rozliczeń tylko za pomocą rachunku płatniczego. Rachunek płatniczy to rodzaj usługi bankowej. Co do zasady jest to rodzaj konta bankowego, np. firmowe, ROR, karty kredytowej. Rachunkiem takim nie jest jednak rachunek obsługujący kredyt, z reguły też nie rachunek oszczędnościowy (dla lokat). Co ciekawe, rachunki płatnicze mogą prowadzić instytucje płatnicze inne niż banki (fundusze inwestycyjne, ubezpieczyciele, zakłady reasekuracji, fundusze powiernicze, towarzystwa emerytalne, fundusze emerytalne, domy maklerskie). Wskazany wyjątek – realizowanie drobnych płatności związanych z bieżącym funkcjonowaniem fundacji rodzinnej – budzi trudności interpretacyjne. Jak ustalić co jest „drobną” płatnością. Dla każdego będzie to inny poziom…

AUDYT

Działalność fundacji rodzinnej będzie obowiązkowo audytowana przez wyznaczonych audytorów. Audytorów wyznaczać będzie zgromadzenie beneficjentów. Audytorami mogą być: biegły rewident, doradca podatkowy, radca prawny lub adwokat. Audyt będzie kontrolą w zakresie zarządzania aktywami fundacji rodzinnej pod kątem prawidłowości, rzetelności oraz zgodności z prawem ich użytkowania, a także celami oraz dokumentami fundacji rodzinnej. Audytorzy sporządzą raport z kontroli w terminie 3 m-cy od zakończenia roku obrotowego, a zarząd składa go do rejestru fundacji rodzinnych w terminie 6 m-cy od zakończenia roku obrotowego.

Komentarz:

Należy wskazać, iż wprowadzenie obowiązkowego audytu działalności fundacji rodzinnej to bardzo doby pomysł. Wykonanie przez niezależnych ekspertów posiadających ściśle określone kompetencje zawodowe będzie niewątpliwie obiektywnym dokumentem recenzującym działania zarządu i dającym informację dla rady protektorów oraz beneficjentów F.R. Co istotne, ustawodawca wskazuje minimalny zakres kontroli, tj. „okoliczności i nieprawidłowości zagrażających stanowi aktywów fundacji rodzinnej”. Widać, że ustawodawca stawia wysoko poprzeczkę dla zarządzających nową instytucją, gdyż najbardziej rażące błędy – które w ocenie audytorów będą zagrażać aktywom fundacji rodzinnej – mają być raportowane nie tylko radzie protektorów lub beneficjentom, ale także do akt rejestrowych. W skrajnym przypadku może to doprowadzić do sądowego rozwiązania fundacji rodzinnej.

SKARŻENIE UCHWAŁ ZARZĄDU FUNDACJI RODZINNEJ – BUFOR BEZPIECZEŃSTWA CZY NOWE POLE SPORÓW RODZINNYCH?

Projektowane przepisy przewidują możliwość składania pozwów o stwierdzenie nieważności uchwał organu fundacji rodzinnej. Strona podejmująca się tego środka prawnego musi wykazać sprzeczność uchwały z ustawą, celami fundacji rodzinnej lub jej statutem. Jest termin zawity – nie później niż 6 m-cy od dnia podjęcia uchwały. Skuteczne zarzuty mogą doprowadzić do odwołania członków zarządu oraz powołania w to miejsce nowych członków zarządu.

Komentarz:

Możliwość zaskarżenia uchwał organu fundacji rodzinnej daje realny nadzór beneficjentów (członków rodziny właścicielskiej sprzed powołania fundacji rodzinnej) nad jej organami. W istotny sposób wymusi to profesjonalizm zarządzających fundacją rodzinnych. Przede wszystkim jednak wymaga to od fundatora lub spadkobierców (jeśli fundacja tworzona będzie przez zapis w testamencie) zapewnienia ładu w rodzinie właścicielskiej. W tym celu warto zwrócić się do doradcy sukcesyjnego żeby zbadać sytuację w rodzinie, zidentyfikować potencjalne konflikty, zaprowadzić ład rodzinny i korporacyjny czy pomóc rodzinie podpisać umowę rodzinną lub konstytucję firmy rodzinnej.

UPRAWNIENIA KAS

Krajowa Administracja Skarbowa (KAS) otrzyma uprawnienie do możliwości żądania od fundacji rodzinnej informacji dotyczącej listy beneficjentów oraz o spełnionych na ich rzecz świadczeń (ich rodzaju, wysokości i sposobie ich spełnienia).

Uprawnienia przysługują  wszystkim organom KAS, którymi są:
1) minister właściwy do spraw finansów publicznych;
2) Szef Krajowej Administracji Skarbowej;
3) dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej;
4) dyrektor izby administracji skarbowej;
5) naczelnik urzędu skarbowego;
6) naczelnik urzędu celno-skarbowego.

Dodatkowo, żądanie organu skarbowego poparte będzie pouczeniem o potencjalnych karach, gdy obowiązek nie będzie realizowany lub jego realizacja będzie utrudniana – co będzie zagrożone karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 3.

Komentarz:

Co prawda nie dziwi zastrzeżenie uprawnienia organów KAS do pozyskania informacji o beneficjentach i przekazanych im świadczeń, ale zaskoczeniem może być projektowane zagrożenie karą pozbawienia wolności, choć standardem karalności są wciąż kary finansowe (grzywny).

doradca sukcesyjny
doradca podatkowy